23條｜列國家機密7大範疇 「竊取國家機密及間諜行為」罪行諮詢原文
現行有關保護國家秘密及反間諜的法律
《香港國安法》第二十九條訂明的「勾結外國或者境外勢力危害國家安全」罪，當中包括禁止為外國或者境外機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供涉及國家安全的國家秘密或者情報。
《官方機密條例》分為兩大類罪行，即與「間諜」及與「非法披露受保護資料」相關的罪行；
(1)與「間諜」相關的罪行及相關定義30主要載於《官方機密條例》的第 II 部，其中包括：
(a)「諜報活動」罪
(b)「窩藏間諜」罪
(c)「非法披露因諜報活動所得的資料」罪
(2)與「非法披露受保護資料」相關的罪行則載於《官方機密條例》的第 III 部，主要禁止在不同情況下非法披露關乎保安或情報的資料、防務資料和關乎國際關係的資料等，其中包括：
(a) 非法披露“保安及情報資料
(b) 非法披露“防務資料”及“關乎國際關係的資料”
(c) 非法披露“關乎犯罪及刑事調查的資料＂
(d) 非法披露“因未經授權的披露所得的資料或在機密情況下託付的資料”
(e) 非法披露“在機密情況下託付予地區、國家或國際組織的資料”
完善現行法律
(A)與“保護國家秘密”相關的罪行
(A)(I)“國家秘密”的定義
香港特區有責任保護國家秘密，免其被竊取或非法披露。但是，現行《官方機密條例》未有採用“國家秘密”一詞，且《官方機密條例》只是保護幾類特定的機密資料，例如“防務資料”及“關乎國際關係的資料”等，未能廣泛涵蓋屬國家秘密的資料。因此有需要完善相關條文以有效地保護國家秘密。
事實上，不可能只有防務資料、關乎國際關係的資料或其他傳統安全領域的資料才屬於國家秘密。從各國的通行做法看來，在其他涉及國家安全的重要領域的敏感資料，甚至不涉及任何特定領域，只要是不當披露後相當可能會損害國家安全或利益的資料，也可能會被視為“國家秘密”，例如：
(a) 英國《2023 年國家安全法》第 1 條的“獲取或披露受保護資料”罪中，將“受保護資料”(protected information)界定為“任何為保護英國的安全或利益的目的而被以任何方式限制取覽的資料、文件或物品，或可合理地期望會被以任何方式限制取覽的資 料 、文件或物品 ” ；英國政府的安全保密級別政策(Government Security Classifications Policy)將如被泄露會影響英國的商業、經濟及財政利益而相當可能對英國的安全和繁榮造成嚴重損害的資料，也界定為“秘密”；
(b)加拿大的《資訊安全法》第16條的“傳達受保護的資料”罪禁止將政府正在採取措施保護的資料傳達予外國實體或恐怖組織，並意圖(或罔顧是否會)藉該傳達行為增加外國實體或恐怖組織損害加拿大的利益的能力。該法第19條更禁止“經濟間諜”行為：任何人受外國經濟實體的指示或為其利益，透過欺詐手段，向其他人或組織傳達商業秘密，損害加拿大的經濟利益，便屬犯罪；
(c) 美國總統發出關於國家安全資料的保密級別的行政命令13526 號 (Executive Order 13526 on Classified National SecurityInformation)也規定涉及科學、科技或經濟而關乎國家安全的事項，如果未經授權披露可能對國家安全造成損害，可以給予保密級別。
《香港國安法》的條文中多次提及“國家秘密”一詞。《基本法》第二十三條則使用“國家機密”的表述：竊取國家機密行為是《基本法》第二十三條要求香港特區立法禁止的行為之一。根據《中華人民共和國保守國家秘密法》第十條，國家秘密的密級分為“絕密”、“機密”及“秘密”三級，當中“絕密級”國家秘密是最重要的國家秘密，泄露會使國家安全和利益遭受特別嚴重的損害；“機密級”國家秘密是重要的國家秘密，泄露會使國家安全和利益遭受嚴重的損害；而“秘密級”國家秘密是一般的國家秘密，泄露會使國家安全和利益遭受損害。換言之，即使是最低級“秘密級”的國家秘密，泄露後也會危害國家安全。
考慮到上述背景，香港特區應自行立法禁止竊取所有密級的“國家秘密”。有見及此，本章統一採用“國家秘密”的提述(直接引用《基本法》第二十三條的提述除外)。
特區政府認為有需要明確定義“國家秘密”，使公職人員、政府承辦商及市民大眾能理解甚麼秘密事項屬“國家秘密”。保障國家秘密，對保障國家安全和核心利益尤為重要，屬於中央事權。在一國範圍內的任何地方，所有種類的國家秘密都理應受到保護，否則便會造成香港特區無法保障某些領域的國家秘密的法律真空，構成國家安全風險。舉例而言，《中華人民共和國保守國家秘密法》亦將涉及經濟和社會發展、科技發展或科學技術等領域，且泄露後可能損害國家在政治、經濟、國防、外交等領域的安全和利益的秘密事項界定為國家秘密(例如有關國家在航天科技發展、深海探索方面的秘密事項)，但現行《官方機密條例》並沒有保障該等類型的國家秘密。
因此，在界定何謂“國家秘密”時，應充分參考國家相關法律中“國家秘密”的涵蓋範圍。考慮到國家相關法律及香港特區的實際情況，建議“國家秘密”涵蓋以下事項：
若屬以下其中一項的秘密，在沒有合法權限下披露，便相當可能會危害國家安全，該秘密即屬國家秘密：
(a) 關乎國家或香港特區事務的重大決策中的秘密；
(b) 關乎國防建設或武裝力量的秘密；
(c) 關乎國家外交或外事活動的秘密，或關乎香港特區對外事務的秘密，或國家或香港特區對外承擔保密義務的秘密；
(d) 關乎國家或香港特區經濟和社會發展的秘密；
(e) 關乎國家或香港特區科技發展或科學技術的秘密；
(f) 關乎維護國家安全或香港特區安全或偵查罪行的活動的秘密；或
(g) 關乎中央與香港特區之間的關係的秘密。
需要特別強調的是，保護國家秘密的目的是維護國家安全；因此，上述第(a)至(g)項所描述的資料，只有在符合“沒有合法權限下予以披露，便相當可能會危害國家安全”的情況下，才屬於“國家秘密”。
(A)(II)完善“公務人員”的定義
《官方機密條例》和下文第 5.12 段提述的某些罪行及某些較重的罰則只適用於屬或曾經屬公務人員或政府承辦商的人，現行《官方機密條例》下，“公務人員”的定義包括“在英皇香港政府下擔任受薪職位的人，不論該職位屬永久或臨時性質”及“任何受僱在英皇聯合王國政府公務員體制 (包括女皇陛下外交部及女皇陛下海外公務員系統) 內工作的人”等，須予以適當修訂，以切合現今的情況。我們建議在建議《條例》中以“公職人員”一詞取代“公務人員”，並適度調整有關定義，以涵蓋較可能取得或管有國家秘密的人員。建議“公職人員”涵蓋以下人員：
(a) 擔任政府轄下的受薪職位的人，不論該職位屬永久或臨時性質；
(b) 任何以下人士 —
(i) 政府主要官員；
(ii) 金融管理專員及其轄下人員；
(iii) 公務員敍用委員會主席；
(iv) 廉政公署的職員；
(v) 司法人員或司法機構的職員；
(c) 行政會議成員；
(d) 立法會議員；
(e) 區議會議員；或
(f) 選舉委員會委員。
(A)(III)與「非法披露」相關的罪行
除上述建議完善外，現行《官方機密條例》對國家秘密的保護仍有其他不足之處：
(a) 現行《官方機密條例》的罪行着重禁止「非法披露」受保護資料，而沒有直接針對竊取國家秘密行為本身(例如刺探、收買國家秘密)。《香港國安法》第二十九條訂明的「勾結外國或者境外勢力危害國家安全」罪亦只涵蓋為外國或境外勢力竊取、刺探、收買，或非法提供涉及國家安全的國家秘密的行為，並未把竊取國家秘密行為本身(即不論涉及外國或境外勢力與否)訂為罪行。
(b) 在《官方機密條例》第 III 部(第 13 至 20 條)中的「非法披露受保護資料」的相關罪行，均針對屬特定類別的資料(例如“防務資料”、“關乎國際關係的資料”等)，未能全面涵蓋所有屬國家秘密的資料，例如涉及國家和香港特區的重大決策、經濟等其他領域的國家秘密。
(c) 除了干犯竊取國家秘密及非法披露國家秘密的人外，亦需處理其他涉事的犯罪分子，例如負責由竊取者傳遞國家秘密至披露者，因而管有國家秘密的中間人。事實上，鑒於間諜活動和竊取國家秘密的行為的性質複雜且隱蔽，未必在每宗案件都能夠確定誰人在未經授權的情況下取得國家秘密或非法披露國家秘密。此外，必須在國家秘密被非法披露前，採取有效措施，以防止披露發生。
(d) 現行《官方機密條例》未有禁止公務人員或政府承辦商發布或透露據稱憑藉其身分而獲得的機密資料，以危害國家安全(例如發布所謂“內部消息”誤導公眾，引發特區居民對特區政府的憎恨)。因此，有需要訂立針對性的條文，以禁止上述行為。
鑒於上述的不足之處，建議整合及完善「非法披露」及相關罪行，使國家秘密受到更全面的保護：
(1) 非法獲取國家秘密：建議禁止任何人在非法的情況下取得屬於或載有國家秘密的資料、文件或其他物品，以確保有效禁止任何形式的“竊取”國家秘密行為(不論涉及外國或境外勢力與否)。有關罪行可針對以下行為：
(a) 明知某資料、文件或其他物品屬或載有國家秘密；或
(b) 有合理因由相信某資料、文件或其他物品屬或載有國家秘密，並意圖危害國家安全，而在沒有合法權限下，獲取該資料、文件或物品。
(2) 非法管有國家秘密：建議禁止任何人在非法的情況下管有屬於或載有國家秘密的資料、文件或其他物品。新增此罪行有助防範被竊取的國家秘密最終被非法披露的風險。有關罪行可針對以下行為：
(a) 明知某資料、文件或其他物品屬或載有國家秘密；或
(b) 有合理因由相信某資料、文件或其他物品屬或載有國家秘密，並意圖危害國家安全，而在沒有合法權限下，管有該資料、文件或物品。
(3) 非法披露國家秘密：建議禁止任何人在沒有合法權限的情況下披露屬於或載有國家秘密的資料、文件或其他物品，以全面保障國家秘密不被非法披露。我們認為罪行應涵蓋任何人(而不只限於公職人員或政府承辦商)非法披露國家秘密的行為。另外，由於公職人員或政府承辦商較易接觸到國家秘密，亦清楚了解有關資料的敏感性，如他們非法披露國家秘密，是嚴重的加重罪責因素。就此，針對“屬或曾經屬公職人員或政府承辦商的人”披露憑藉其上述身分而管有或曾經管有的國家秘密(特別是屬於現行《官方機密條例》所指的“防務資料”及“關乎國際關係的資料”)，最高刑罰應較一般人為高。但一般而言，控方須證明該人明知所披露的資料、文件或其他物品屬於或載有國家秘密，或該人有合理理由相信所披露的資料、文件或其他物品屬於或載有國家秘密並意圖危害國家安全，方可定罪。
有關罪行可針對以下行為：
(a) 明知某資料、文件或其他物品屬或載有國家秘密；或
(b) 有合理因由相信某資料、文件或其他物品屬或載有國家秘密，並意圖危害國家安全，而在沒有合法權限下，披露該資料、文件或物品。
(4) 非法披露看來屬機密事項的資料：任何公職人員或政府承辦商，披露憑藉其上述身分而管有的機密資料(假若屬實的話)，都有可能危害國家安全。建議此罪行涵蓋的資料，不只限於國家秘密，而是涵蓋任何在沒有合法權限下披露便會損害中央或特區政府的利益的機密資料。有關罪行可針對以下行為：
(a) 公職人員或政府承辦商的人意圖危害國家安全，而在沒有合法權限下 —
(i) 披露任何資料、文件或其他物品；及
(ii) 在作出該項披露時，表述或顯示有關資料、文件或物品為該人士憑藉其公職人員或政府承辦商身分而由(或曾經由)該人士獲取或管有者；及
(b) 有關資料、文件或物品假若屬實的話，便會屬(或相當可能屬)機密事項，不論有關資料、文件或物品是否屬實。外國法例亦訂有類似罪行，在釐定罰則時可予以參考。
(5) 非法在離開香港特區時管有國家秘密：在處理日常職務中接觸較多極為敏感的國家秘密的公職人員，一旦叛逃有可能造成嚴重國家安全風險。建議訂立明確罪行，針對以下行為：
公職人員意圖(或罔顧是否會)危害國家安全，而在沒有合法權限的情況下在離開香港特區時管有他明知屬於國家秘密的文件、資料或者其他物品，而有關文件、資料或物品是憑藉其公職人員身分而獲取或管有的。
(B)與「間諜」行為相關的罪行
竊取或非法披露國家秘密，通常與間諜行為有密切關係。事實上，現行《官方機密條例》也禁止間諜活動，訂立「諜報活動」罪。另一方面，現今的間諜活動不只限於竊取機密、向敵人“通風報信”的行為。某些國家的情報組織，慣常在他國策劃顛覆、滲透和破壞活動，而境外勢力在港版「顏色革命」中策動其境內代理人發布虛假或誤導訊息，以煽動對政府的仇恨，更是典型的現代間諜行為。
近年，不少國家已完善其與間諜行為(espionage)相關的罪行的法律，以應對現今複雜的國際形勢及現代的間諜行為，例如：
(a) 澳洲在2018年通過的《國家安全立法修正案(間諜活動及外國干預)法》(National Security Legislation Amendment (Espionage and Foreign Interference) Act)及《外國影響力透明化法》(Foreign Influence Transparency Scheme Act)，前者大幅提高從事間諜活動、泄露國家機密的刑罰，若勾結外國勢力干犯部分相關罪行更會適用較高刑罰；該法亦訂立支援外國情報組織(supporting foreign intelligence agency)的罪行及提供或接受外國情報組織資金 (funding or being funded by foreign intelligence agency)的罪行。
(b) 英國最近通過的《2023 年國家安全法》包括一系列涵蓋範圍極廣的新罪行，當中包括改革有關「間諜」行為的法律、有關獲取或披露「受保護資料」(obtaining or disclosing protected information)的罪行、新增旨在保護商業秘密(trade secrets)的新罪行，以及針對協助外國情報組織 (assisting a foreign intelligence service) 及從外國情報組織獲得實質利益(obtaining material benefits from a foreign intelligence service)的行為的新罪行。此外，該法把“具境外勢力的狀況”套用到所有刑事罪行中，使法庭在量刑時，若犯罪行為涉及境外勢力，則法庭必須把此事實作為加重刑罰的考慮。
在進行維護國家安全本地立法時，我們可參考其他國家與間諜行為相關的法律，並完善相關法律以處理現今的間諜風險。全國人大常委會於 2023 年 4 月 26 日修訂通過，自 2023年7月1日起施行的《中華人民共和國反間諜法》（《反間諜法》），亦可供參考：《反間諜法》第四條訂明何謂“間諜行為”，當中除了竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報等典型的間諜行為外，還包括參加間諜組織或者接受間諜組織及其代理人的任務。
(B)(I)「間諜活動」罪
現行《官方機密條例》有關間諜活動的大部分條文沿襲自英國二十世紀初期的法例（《1911 年官方機密法》(Official Secrets Act1911)及《1920 年官方機密法》(Official Secrets Act 1920)），與現今的科技水平、複雜多變的形勢及間諜活動的多元模式脫節。建議修訂罪行以涵蓋更多元的間諜活動，包括：
(i)現行《官方機密條例》使用的部分字眼過時，例如“圖片、圖則、模型或紀錄”/“機密的官方代碼或通行碼、任何圖片、圖則、模型或紀錄”的字眼，建議將該等字眼改為“資料、文件或其他物品”，以涵蓋較先進的資料儲存模式(例如指紋、影片等)以應對現今的間諜行為風險；及
(ii)建議在現行《官方機密條例》禁止的間諜行為以外，新增一類關於意圖(或罔顧是否會)危害國家安全而勾結“境外勢力”向公眾發布虛假或誤導的事實陳述的罪行，以應對境外勢力透過該行為干預香港特區的事務。
(B)(II)完善與「間諜活動」罪相關的概念
(i)完善現行“禁地”的法律
「間諜活動」罪涉及意圖危害國家安全而接近、察看、越過、進入“禁地”的行為。現行《官方機密條例》下“禁地”的定義側重於保護軍事或國防設施，未必足以涵蓋其他容易成為間諜滲透、破壞或竊取國家秘密的目標的關鍵設施和處所。建議完善「間諜活動」罪中關於“禁地”的定義，以因應現今間諜活動，提供適切防範。
(ii)以“境外勢力”取代“敵人”的概念
現行《官方機密條例》中“諜報活動”罪的條文包括“敵人”的提述。
由於“敵人”的表述過於狹窄，建議以“境外勢力”取代“敵人”一詞。“境外勢力”可以涵蓋任何外國政府、境外地區或地方的當局、境外政治性組織等(包括並非與其處於戰爭狀態的國家等的政府、當局或政治性組織)，及其關聯實體及個人。參考澳洲和新加坡的相關法例，如上述政府、當局或組織能夠在相當程度上控制某實體或個人，該實體或個人可被判斷是“關聯實體”或“關聯個人”(包括慣常或有義務按照該政府、當局或組織的指示、指令或意願行事的實體或個人，或該政府、當局或組織能夠憑藉其他因素在相當程度上控制的實體或個人)。
建議經完善的「間諜活動」罪針對以下行為：
(a)意圖危害國家安全，而作出以下的作為 –
(i) 接近、查察、從上方或下方越過、進入或接達禁地，或出現於毗鄰禁地之處(包括透過電子或遙距方式作出上述作為)；或
(ii) 取得(包括以截取通訊方式取得)、收集、記錄、製作或管有旨在對或擬對境外勢力有用處的任何資料、文件或其他物品，或將之傳達予任何其他人；
(b)勾結境外勢力，向公眾發布虛假或具誤導性的事實陳述，而意圖危害國家安全，或罔顧是否會危害國家安全，而如此發布該陳述；及知道該陳述屬虛假或具誤導性。
(B)(III)建議新增與「間諜」行為相關的罪行：「參加或支援境外情報組織或接受境外情報組織的利益等」罪
任何參加或支援境外情報組織或接受該等組織的利益的行為，極有可能危害國家安全。不少國家已立法禁止有關行為，例如：
(a)澳洲的《刑事法典》(Criminal Code)第92.7至92.11條；及
(b)英國的《2023年國家安全法》第3及17條。
我們建議新增罪行，針對以下行為：
意圖(或罔顧是否會)危害國家安全，而明知地就境外情報組織作出以下作為：
(a)成為該組織的成員；
(b)向該組織(或代該組織行事的人)提供實質支援(包括提供財政支援或資料，以及為該組織招募成員)；或
(c)接受由該組織(或代該組織行事的人)提供的實質利益。
上述建議罪行可防範、制止和懲治危害國家安全分子支援境外情報組織的行為，從而更好地應對間諜行為和相關風險。
結語
總括而言，為了保護國家安全，並確保政府能夠順利運作，涉及國家安全的資料必須予以保密。我們必須制定適當的法律，以禁止在沒有合法權限的情況下取得、管有或披露這類資料的行為。在制訂建議時，必須充分考慮保障言論和發表自由的權利的重要性，而措施亦應只保護為維護國家安全而必須予以保密的資料類別，及明確界定保護方法，就保護國家秘密和保障言論和發表自由的權利之間取得適當平衡。
此外，制定適當的法律以禁止間諜行為，對防止境外勢力危害國家安全非常重要。在考慮有關建議時，我們會一方面確保可以充分處理現今間諜活動的多元模式，同時會充分考慮保障個人權利和自由(特別是言論和發表自由的權利)的重要性。相關罪行的元素及相關的概念(如“禁地”、“境外勢力”等)必須有明確定義及作出清晰的界定，確保就維護國家安全和保障個人權利和自由之間取得適當平衡。
資料來源：《基本法》第二十三立法公眾諮詢文件
